Come noto, il funzionario di fatto, è colui che risulta essere privo di legittimazione a compiere attività amministrativa, ma che appare fornito di tale legittimazione, giustificando dunque l’incolpevole affidamento dei terzi che vi entrano in contatto, a vantaggio dei quali gli atti emessi debbono considerarsi validi.
Il fenomeno si verifica laddove un soggetto detenga irregolarmente l’ufficio pubblico, per essere mancante o viziato il procedimento di adibizione al medesimo o per il fatto che sia sopraggiunto un vizio che rende irregolare la sua permanenza nell’ufficio prima tenuto legittimamente. Si tratta, insomma, di un privato che compie un’attività riferibile alla pubblica amministratore in assenza di valida legittimazione. Gli atti da lui compiuti vengono ciononostante fatti salvi a fini di tutela dei terzi poiché questi, nella normalità dei casi, sono all’oscuro (e non hanno obbligo legale di informarsi) delle questioni riguardanti la regolarità dei soggetti preposti all’esercizio di funzioni pubbliche. Nel conflitto tra l’interesse pubblico alla legittimità dell’azione amministrativa e la tutela dell’affidamento dei terzi, che sulla base dell’apparenza giuridica sono portati a confidare nella legittimazione dei funzionari e nella validità degli atti da loro compiuti, assume maggior rilievo il secondo, sicché si ritiene che debbano essere fatti salvi gli atti favorevoli al destinatario.
Tar Puglia, Lecce, sez. III, 01/03/2022, n. 356 concorda su tali conclusioni, affermando che debbono considerarsi validi gli atti emessi dal funzionario di fatto, identificandosi tale figura nel soggetto privo di legittimazione a compiere attività amministrativa, ma apparentemente fornito della stessa. La conclusione è giustificata dalla tutela dell’incolpevole affidamento dei terzi a vantaggio dei quali gli atti sono emessi (Cons. Stato, sez. IV, n. 2116/2015).
E’ stato anche affermato che l’invalidità dell’atto di investitura del funzionario non ha di per sé alcuna conseguenza sugli atti emessi in precedenza, tenendo conto che quando l’organo è investito di funzioni di carattere generale, il relativo procedimento di nomina ha una sua piena autonomia sicché i vizi della nomina non si riverberano sugli atti rimessi alla sua competenza generale.
Pertanto, conclude il Collegio, in applicazione del principio del “funzionario di fatto” allorquando la nomina di un soggetto a organo della pubblica amministrazione si palesi illegittima e venga pertanto annullata, gli atti medio tempore adottati da detto soggetto restano efficaci, risultando di norma irrilevante verso i terzi il rapporto fra l’amministrazione e la persona fisica dell’organo che agisce.
