Alcoltest: mancato avviso al difensore rilevabile fino alla sentenza di primo grado

giudici della seconda sezione civile della Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 24689 dell’8 ottobre 2018 hanno ribadito che la nullità conseguente al mancato avviso al conducente del veicolo, prima dell’alcoltest, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, può essere tempestivamente dedotta sino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado.

LA VICENDA

Un automobilista ha proposto opposizione davanti al Giudice di pace di Avezzano avverso un verbale di contestazione elevato dalla Polizia di Stato di Avezzano per violazione per guida in stati di ebbrezza (tasso alcolemico superiore a 0,5 g/l) e avverso l’ordinanza con la quale era stata disposta la sospensione della patente di guida per novanta giorni e la sottoposizione ad esame medico. L’opposizione veniva respinta e l’automobilista presentava ricorso al Tribunale che confermava la decisione ritenendo infondata l’eccezione di nullità degli atti formulata dall’appellante, il quale contestava che, in sede di controllo del tasso alcolemico, la Polizia di Stato aveva nominato come difensore d’ufficio un professionista all’epoca già deceduto. Il Tribunale anche in riferimento all’orientamento giurisprudenziale prevalente rilevava che il mancato avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia dà luogo ad una nullità a regime intermedio, che rimane sanata se non dedotta prima del compimento dell’atto o, in caso di impossibilità, immediatamente dopo il compimento dell’atto, con memoria o richiesta. Per la cassazione della sentenza, l’automobilista ha proposto ricorso.

LA DECISIONE

Gli Ermellini ritengono il ricorso principale fondato e cassando la sentenza impugnata la rinviano al Tribunale di Avezzano, in persona di diverso magistrato. Ribadiscono quando sentenziato dalle Sezioni Unite Penali della Corte che, componendo il rilevato contrasto tra le Sezioni semplici, hanno affermato che la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcolemico della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, può essere tempestivamente dedotta, fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado. Deve quindi escludersi che una qualsiasi nullità debba essere personalmente eccepita, a pena di decadenza, dal soggetto indagato o imputato, non solo nell’immediatezza dell’atto nullo ma anche successivamente, poiché tale soggetto non ha, o si presume per postulato legale che non abbia, le conoscenze tecniche indispensabili per apprezzare che l’atto o il mancato atto sia non rispettoso delle regole processuali, e per di più che egli debba attivarsi per eccepire ciò, entro certi termini, a pena di decadenza. La Corte ha ritenuto assorbita la questione, prospettata dalla controricorrente Prefettura dell’Aquila, della violazione e falsa applicazione dell’erroneità della equiparazione tra la nullità per mancato avvertimento , e la solo supposta nullità per nomina di difensore d’ufficio deceduto. La suddetta questione, sulla quale il Tribunale non ha pronunciato, avendo deciso sul profilo assorbente della tardività dell’eccezione, non è stata oggetto di decisione, per l’inammissibilità del ricorso incidentale condizionato, e potrà essere riproposta al giudice di rinvio.

Corte di Cassazione, sezione seconda civile, Ordinanza 26 aprile – 8 ottobre 2018, n. 24689

Svolgimento del processo

1. Il Tribunale di Avezzano, con sentenza depositata in data 6 novembre 2014, ha rigettato l’appello proposto da R.S. avverso la sentenza del Giudice di pace di Avezzano n. 625 del 2009, e nei confronti del Ministero dell’interno e dell’UTG di L’Aquila.

1.1. Il Giudice di pace aveva rigettato l’opposizione del R. avverso il verbale di contestazione elevato dalla Polizia di Stato di Avezzano per violazione dell’art. 186 C.d.S., comma 2, e avverso l’ordinanza con la quale era stata disposta la sospensione della patente di guida per 90 giorni e la sottoposizione ad esame medico.

2. Il Tribunale ha confermato la decisione ritenendo infondata l’eccezione di nullità degli atti formulata dall’appellante, il quale contestava che, in sede di controllo del tasso alcolimetrico, la Polizia di Stato aveva nominato difensore d’ufficio l’avv. Amilcare Folliero, all’epoca già deceduto.

2.1. Richiamato l’orientamento giurisprudenziale prevalente, espresso tra le altre da Cassazione penale n. 36009 del 2013, il Tribunale ha rilevato che il mancato avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia dà luogo ad una nullità a regime intermedio, che rimane sanata se non dedotta prima del compimento dell’atto o, in caso di impossibilità, immediatamente dopo il compimento dell’atto, con memoria o richiesta. Nel caso di specie, la nullità era stata dedotta per la prima volta con l’atto di opposizione ex L. n. 689 del 1981.

3. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso R.S. sulla base di un motivo, anche illustrato da memoria depositata ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., comma 1. Resistono con controricorso il Ministero dell’interno e la Prefettura dell’Aquila, i quali propongono ricorso incidentale condizionato sulla base di un motivo.

Motivi della decisione

1. Il ricorso principale è fondato.

1.2. Con l’unico motivo è denunciata violazione e falsa applicazione dell’art. 114 disp. att. c.p.p., in combinato disposto con l’art. 180 c.p.p., e art. 182 c.p.p., comma 2, e si contesta il giudizio di tardività dell’eccezione di nullità derivante dal mancato avvertimento del diritto di farsi assistere da un difensore di fiducia – ritenuta equipollente alla nomina a difensore d’ufficio di avvocato già deceduto. In senso opposto è richiamata la sentenza delle Sezioni Unite penali n. 5396 del 2015.

2. La doglianza è fondata.

2.1. La sentenza n. 5396 del 20 15 delle Sezioni Unite penali di questa Corte ha affermato, componendo il rilevato contrasto tra le Sezioni semplici, che la nullità conseguente al, mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell’art. 114 disp. att. c.p.p., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto dell’art. 180 c.p.p., e art. 182 c.p.p., comma 3, secondo periodo, fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado. Secondo la richiamata decisione, deve escludersi che una qualsiasi nullità debba essere personalmente eccepita, a pena di decadenza, dal soggetto indagato o imputato, non solo nell’immediatezza dell’atto nullo ma anche successivamente, poichè tale soggetto non ha, o si presume per postulato legale che non abbia, le conoscenze tecniche indispensabili per apprezzare che l’atto o il mancato atto sia non rispettoso delle regole processuali, e per di più che egli debba attivarsi per eccepire ciò, entro certi termini, a pena di decadenza.

3. Rimane assorbita la questione, prospettata dai controricorrenti, della violazione e falsa applicazione degli artt. 354 e 356 c.p.p., e art. 114 disp. att. c.p.p., per erroneità della equiparazione tra la nullità per mancato avvertimento ex art. 114 disp. att. c.p.p., e la “solo supposta nullità per nomina di difensore d’ufficio deceduto”. La suddetta questione – sulla quale il Tribunale non ha pronunciato, avendo deciso sul profilo assorbente della tardività dell’eccezione – non può essere oggetto di decisione in questa sede, donde l’inammissibilità del ricorso incidentale condizionato, e potrà essere riproposta al giudice di rinvio ai sensi dell’art. 346 c.p.c. (ex plurimis, Cass. 25/05/2010, n. 12728).
4. All’accoglimento del ricorso principale segue la cassazione della sentenza impugnata con rinvio al giudice designato in dispositivo, che provvederà anche a regolare le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso principale, dichiara inammissibile il ricorso incidentale condizionato, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, al Tribunale di Avezzano, in persona di diverso magistrato.