L’art. 17, comma 5, del d.lgs. 36/2023, secondo periodo, prevede che: «L’organo competente a disporre l’aggiudicazione esamina la proposta, e, se la ritiene legittima e conforme all’interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente, dispone l’aggiudicazione, che è immediatamente efficace». L’art. 18, comma 2, stabilisce a sua volta che «Divenuta efficace l’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 17, comma 5 e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela, la stipula del contratto ha luogo entro i successivi sessanta giorni anche in pendenza di contenzioso», ad eccezione dei casi indicati nelle lettere da a) a c) della norma.
E’ stato chiesto all’ANAC, da parte di due stazioni appaltanti, se si possa aggiudicare una gara d’appalto senza aver acquisito le certificazioni sull’operatore economico aggiudicatario, applicando l’istituto del silenzio-assenso previsto dall’articolo 17 bis dalla Legge 241/1990.
L’ANAC con i pareri n. 57/2023 e n. 57bis/2023, ha ritenuto che non è applicabile l’istituto del silenzio assenso alla verifica del possesso dei requisiti dell’operatore finalizzata alla proposta di aggiudicazione.
L’Autorità ha evidenziato che “In base alla legislazione attuale, l’aggiudicazione viene disposta dalla stazione appaltante dopo aver effettuato positivamente il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario, successivamente al quale il contratto potrà essere stipulato o ne potrà essere iniziata l’esecuzione in via di urgenza». La norma richiede, quindi, espressamente ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto e della stipula del relativo contratto che la stazione appaltante proceda al riscontro positivo dei requisiti dichiarati in gara dall’aggiudicatario.
Il legislatore ha quindi voluto esplicitare l’obbligo per la stazione appaltante di svolgere gli opportuni accertamenti in ordine al reale possesso dei requisiti di partecipazione, prima dell’aggiudicazione e della successiva stipula del contratto.
«Alla luce delle previsioni sopra richiamate [art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023] …. è possibile procedere all’aggiudicazione solo DOPO che la stazioni appaltante abbia verificato il possesso dei requisisti in capo all’offerente (…)» (Parere MIT n. 2075/2023).
Pertanto, in caso di inutile decorso del termine generale di 30 giorni, la procedura rimane ferma e l’eventuale aggiudicazione non acquista efficacia fintanto che non perviene la documentazione richiesta che può essere comunque sollecitata”.
Con riferimento ai casi di urgenza, l’ANAC ricorda che l’art. 17 commi 8 e 9 del d.lgs. 36/2023, ha disposto che:
«8. Fermo quanto previsto dall’articolo 50, comma 6, l’esecuzione del contratto può essere iniziata, anche prima della stipula, per motivate ragioni. L’esecuzione è sempre iniziata prima della stipula se sussistono le ragioni d’urgenza di cui al comma 9.
- L’esecuzione d’urgenza è effettuata quando ricorrono eventi oggettivamente imprevedibili, per evitare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, per l’igiene e la salute pubblica, per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea».
Parere funzione consultiva n. 57 bis del 15 novembre 2023 (1)Parere funzione consultiva n. 57 del 15 novembre 2023 (3)
