Confusioni e criticità negli acquisti di beni e servizi oltre la soglia di 40000 €

All’articolo 37 del D.lgs 18 aprile 2016 n° 50 – Aggregazioni e centralizzazione delle committenze – è previsto che, al comma 1, le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, possono procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza. Per effettuare procedure di importo superiore alle soglie indicate al periodo precedente, le stazioni appaltanti devono essere in possesso della necessaria qualificazione ai sensi dell’articolo 38. Al comma 2 invece, per gli acquisti di forniture e servizi di importo superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, nonché per gli acquisti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro, le stazioni appaltanti in possesso della necessaria qualificazione di cui all’articolo 38 procedono mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente. In caso di indisponibilità di tali strumenti anche in relazione alle singole categorie merceologiche, le stazioni appaltanti operano ai sensi del comma 3 o procedono mediante lo svolgimento di procedura ordinaria ai sensi del presente codice. Il comma 3, recita che le stazioni appaltanti non in possesso della necessaria qualificazione di cui all’articolo 38 procedono all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica. Al comma 4, per chiudere il cerchio, recita che se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia, fermo restando quanto previsto al comma 1 e al primo periodo del comma 2, procede secondo una delle seguenti modalità:

1. a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;
2. b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento;
3. c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso gli enti di area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56.

Facciamo chiarezza: il discorso della qualificazione della stazione appaltante viene rinviato al 18 luglio 2016 in forza dell’art.216 comma 10, in cui viene temporaneamente sostituito dall’iscrizione come AUSA.

Quindi da € 40.000 a € 209.000 e fino al 18 luglio 2016, bisogna acquistare o tramite gli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente o mediante procedure ordinarie. Per i comuni non capoluogo di provincia, sia per gli importi infra soglia (nel caso i beni e servizi non siano presenti nelle piattaforme delle centrali di committenza omologate) che oltre soglia, si deve ricorrere o a centrali di committenza, o a soggetti aggregatori, o mediante unioni di comuni o associandosi o consorziandosi in centrali previste dall’ordinamento.

Torna in auge la parola “consorziandosi”: approfondiamo.

Il consorzio tra enti locali è disciplinato dall’art.31 del D.lgs 18 aprile 2000 n° 267; tra l’altro detto istituto è stato già oggetto di approfondimento:

• con l’art. 2, comma 186, della legge 191/2009, si sopprimono i consorzi di funzioni tra enti locali, ad eccezione dei consorzi imbriferi. Quindi si ritiene impensabile ritenere che la famosa locuzione “accordo consortile” presente nell’ex art. 33 comma 3 bis dell’abrogato D.lgs. 163/2006 si potesse riferire ad un consorzio di funzioni per attività di procurement.
• CORTE DEI CONTI con la delibera 15 del 2011, ha fatto una perfetta distinzione tra consorzi di funzioni e di servizi. Si tratta di una differenziazione basata sul “core” dell’attività svolta e dei poteri conferiti con l’atto costitutivo e nello statuto. Costituisce “funzione” quell’attività che si esplica mediante atti amministrativi o comportamenti che sono espressione del potere autoritativo della Pa o il dedicarsi agli interessi pubblici finalizzato al raggiungimento ad uno scopo tipizzato dalla legge. È, invece, classificabile tra le attività di consorzi di “servizi” l’azione della Pa che si traduce nella pura erogazione di un servizio alla collettività, quali il diritto alla salute o all’assistenza domiciliare per anziani o diversamente abili.
• poi con la Deliberazione Corte dei Conti Umbria n. 112 /2013/PAR in cui recita “…omissis È stato da più parti osservato che il termine “accordo consortile” costituisce una espressione a-tecnica, con la quale il legislatore ha inteso genericamente riferirsi alle convenzioni ex art. 30 del TUEL, come strumento alternativo all’unione dei comuni…omissis”
• TAR LAZIO sentenza n° 2339 del 22/02/2016 contro Asmel Consortile in cui recita: …omissis in ogni caso la ricorrente non appare conformarsi ad alcuno dei modelli organizzativi enucleabili dal più volte menzionato comma 3 bis dell’art. 33 cit., atteso che l’“accordo consortile” a cui si riferiscono le adesioni degli enti territoriali alla Asmel nulla ha a che vedere con l’omonimo strumento ammesso dal comma citato…omissis”

Da qui si parte di nuovo: cosa si intende per consorzio visto che i consorzi di funzioni non sono ammissibili e visto che già c’è giurisprudenza in merito a questa tipologia di nomenclatura a-tecnica non prevista?

Se il consorzio di funzioni è stato soppresso dalla Legge di stabilità 2010, come sarebbe possibile costituirne uno avente le funzioni di Centrale di Committenza? Alla luce della normativa vigente sarebbe consentito solo una gestione associata dei servizi di committenza ex art.30 TUEL, quindi una convenzione tra comuni, in quanto la ratio della novella abrogativa dei consorzi di funzioni era quella di razionalizzare le spese di funzionamento e di non creare nuovi enti.

L’Anac a questo punto, dovrebbe intervenire, con proprie linee guida, a dare un’interpretazione autentica a questa particolare tipologia di aggregazione.