La creazione di obblighi di vigilanza in capo ai privati e l’illegittimità delle sanzioni connesse alla loro accertata violazione.
C’è un valore nella sentenza resa dal TAR del Lazio (Sezione terza Ter) n°6068 del 01/08/2005, che travalica la materia a cui essa si riferisce.
Il caso che ha suscitato l’intervento del Giudice Amministrativo atteneva alla circostanza che, con circolare del Ministro della Salute 17/12/2004 recante “indicazioni interpretative e attuative dei divieti conseguenti all’entrata in vigore dell’art. 51 della legge 16/1/2003, n. 3, sulla tutela della salute dei non fumatori”, era stato, tra le altre cose stabilito che venisse fatto carico: “al responsabile della struttura, ovvero ad un dipendente o collaboratore da lui incaricato, di “curare l’osservanza del divieto” di fumo nei locali privati aperti a utenti o al pubblico, nonché, in caso di inottemperanza dei clienti, a) di “richiamare formalmente i trasgressori all’osservanza del divieto di fumare”, b) “di segnalare, in caso di inottemperanza al richiamo, il comportamento del o dei trasgressori, ai pubblici ufficiali e agenti ai quali competono la contestazione della violazione del divieto e la conseguente redazione del verbale di contravvenzione””, la circolare prevedeva, inoltre che “in caso di inosservanza dei predetti obblighi, che a carico dei soggetti sopra indicati si applicano le sanzioni stabilite dall’art. 7, II comma, della legge 11/11/1975, n. 584, anche in relazione a quanto disposto dall’art. 2 della medesima legge n. 584/1975”.
La questione, con la sentenza sopra epigrafata, si è conclusa con l’annullamento della predetta circolare del Ministro della Salute 17/12/2004. Questa faccenda legata al fatto, resta sicuramente un utile promemoria per le sanzioni in materia di divieto di fumo, ma è stata l’occasione per conservare importanti riflessioni su due temi portanti:
1) Principio di legalità nella imposizione di obblighi legali da cui dipendono sanzioni amministrative;
2) Estensione del principio dell’obbligazione solidale.
Per capire il senso della sentenza, nella proiezione ultra fattuale, si legga qualche passaggio saliente della motivazione:
“Viene dunque ad essere imposta una specifica prestazione personale che non ha peraltro fondamento legislativo… Appare dunque evidente in primo luogo la violazione della riserva relativa di legge contenuta nell’art. 23 della Costituzione, alla stregua del quale “nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”. Ciò significa che prestazioni personali possono essere imposte per la soddisfazione di interessi pubblici, ma solamente ope legis, cui compete di indicare il soggetto pubblico abilitato ad imporre la prestazione, nonché a fissare i limiti dell’imposizione (rispettivamente, soggetto ed oggetto della prestazione imposta). E’, del resto, proprio questo il quid proprium della riserva di legge, esprimente la necessità che la legge disciplini effettivamente la materia; la distinzione tra riserva assoluta e relativa si fonda poi sull’intensità della disciplina legislativa, nel senso che nella prima ipotesi la fonte primaria deve regolare compiutamente la materia, mentre nel secondo caso detta la disciplina fondamentale, rimettendone il dettaglio ad altre fonti del diritto, gerarchicamente subordinate, anche formalmente amministrative. In tale modo, la riserva di legge si sovrappone al principio di legalità sostanziale, imponendo al legislatore l’individuazione dei limiti contenutistici dell’azione amministrativa (in termini, Corte cost., 5/2/1986, n. 34). Ne discende che la riserva (anche relativa) pone uno specifico vincolo di contenuto a carico della legge, che nel caso di specie non risulta essere stato rispettato, neppure nel suo limite negativo, volto a circoscrivere la discrezionalità dell’Amministrazione. Seguendo il canone ermeneutico, sancito dall’art. 12 delle preleggi, del significato grammaticale delle parole secondo la loro connessione, …, non può sicuramente revocarsi in dubbio che il contenuto dell’obbligo imposto ai conduttori dei locali dall’art. 2, III comma, della legge n. 584/75 sia solamente quello di esporre, in posizione visibile, cartelli riproducenti il divieto di fumo, con l’indicazione della sanzione comminata ai trasgressori, … La norma ora indicata costituisce dunque fondamento legislativo solamente dell’obbligo di esporre i cartelli riproducenti il divieto di fumo, e non anche degli ulteriori “obblighi positivi” illegittimamente previsti dagli atti oggetto di gravame (in specie al punto n. 4 dell’Accordo, ed ai punti nn. 4 – 5 della circolare)”.
Quanto sopra, ci porta a ritenere che molti obblighi imposti con ordinanza o regolamento comunale, fuori o oltre dal paradigma legale, allo scopo di proiettare la responsabilità del controllo su soggetti privati, è una superfetazione del principio di solidarietà passiva nelle obbligazioni sanzionatorie e una chiara elusione del principio di legalità.
Gli obblighi di vigilanza sul rispetto di condotte punite con sanzioni amministrative in capo ai privati o sono fissati per legge o non sono sanzionabili in relazione alla omissione di vigilanza stessa; questa a me pare sia la giusta prospettiva che deve condurre all’accertamento delle violazioni punite con sanzioni amministrative, anche per evitare la continua deresponsabilizzazione degli addetti all’accertamento, rispetto alla contestazione immediata della violazione ed all’identificazione dell’autore dell’illecito.
