Il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso della F.C.I avverso la mancata ostensione di atti per i quali il Comune ne aveva dichiarato l’inesistenza nonchè la genericità della richiesta che non ne consentisse l’individuazione perchè non meglio specificati e che comunque gli stessi sarebbero stati disponibili sul sito del Comune.
Il Consiglio di Stato con sentenza 9622/2023 ha ritenuto che non è da considerarsi diniego la comunicazione da parte dell’ Amministrazione della mancanza o dell’inesistenza della documentazione e pertanto il ricorso va respinto.
Nel caso di specie l’amministrazione ha dichiarato di non detenere alcuni dei documenti richiesti, assumendosi la responsabilità della veridicità della sua affermazione. Al cospetto di una dichiarazione espressa dell’amministrazione di inesistenza di un determinato atto, non vi sono margini per ordinare l’accesso, rischiandosi altrimenti una statuizione impossibile da eseguire per mancanza del suo oggetto, che si profilerebbe, dunque, come inutiliter data (Consiglio di Stato sez. IV, 27 marzo 2020, n. 2142).
Il diritto di accesso trova un limite materiale e giuridico nella disponibilità che l’Amministrazione abbia della documentazione di cui si chiede l’ostensione, La possibilità di acquisire i documenti, com’è ovvio, postula la materiale detenzione dell’Amministrazione cui è rivolta l’istanza. Tale presupposto va acquisito in termini di fatto costitutivo della pretesa ostensiva, pertanto, la sua dimostrazione grava sulla parte che intenda far valere il diritto, la quale può assolvervi anche attraverso presunzioni ovvero in via indiziaria ma non tramite mere supposizioni, In assenza di prova della effettiva esistenza e disponibilità della documentazione richiesta, non è possibile ingiungere a un’amministrazione di consentire l’accesso ad alcunché, perché si tratterebbe di ordine che risulterebbe per definizione insuscettibile di essere eseguito.
“ad impossibilia nemo tenetur”
il diritto di accesso ha ad oggetto documenti formati e quindi venuti ad esistenza che si trovino nella certa disponibilità dell’Amministrazione, non potendo l’esercizio di tale diritto o l’ordine di esibizione impartito dal giudice, alla luce del principio generale per cui “ad impossibilia nemo tenetur” e per evidenti ragioni di buon senso, riguardare documenti non più esistenti o mai formati; laddove infatti l’esistenza del documento sia incert0 o solo eventuale o ancora di là da venire, l’azione di accesso agli atti non può essere ritenuta ammissibile (Consiglio di Stato sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6713).
La parte che intende far valere il diritto di accesso ha l’onere di dimostrare la disponibilità del documento:
L’onere probatorio gravante, a norma dell’art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l’estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto fatti negativi, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo; tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può esser data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, o anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (cfr. Cass. Civ. 9 giugno 2008, n. 15162).
Consiglio di Stato sentenza 9622-2023
