Quesito: Mercato elettronico.- verifiche articolo 36 comma 6 bis del codice degli appalti.

Quesito:

Relativamente alle verifiche di cui al comma 6 bis dell’art. 36 del Nuovo Codice Appalti e dell’emanazione del c.d. Sblocca Cantieri ….……per quanto riguarda i mercati elettronici indicati dal comma 6 dello stesso articolo (la norma menziona unicamente il Mercato elettronico di Consip, ma ne sono abilitati tutti quelli delle regioni di riferimento) ogni operatore economico che si vuole iscrivere in un bando previsto dal mercato elettronico di riferimento, è il titolare della piattaforma che svolge i controlli ex art. 80 del Codice Appalti. La particolarità è che se un comune ha la propria piattaforma e la utilizza per le procedure negoziate quando il bene o servizio non è presente all’interno di esse, è onere del proprietario della piattaforma svolgere i dovuti controlli. Chi è il “titolare della piattaforma”, se l’OE o invece CONSIP/SDAPA/MEPA o anche il Comune se detiene una propria piattaforma?

Risposta:

Il D.L. n. 32/2019, c.d. “Sblocca-cantieri”, e la relativa legge di conver­sione n. 55/2019 hanno ridisegnato in termini alquanto innovativi la di­sciplina delle gare sotto soglia attraverso l’introduzione di una specifica disciplina “semplificata” dei controlli sui requisiti di partecipazione nell’i­potesi di acquisizioni effettuate in modalità telematica.

In particolare, il Legislatore ha delineato per la stazione appaltante un sistema alleggerito dei controlli a condizione che il processo di acquisto sia gestito mediante un mercato elettronico.

A livello soggettivo, la gestione telematica del procedimento di ac­quisto previsto dalla norma coinvolge da un lato la stazione appaltante, dall’altro il gestore della piattaforma di negoziazione. A quest’ultimo spet­ta il compito di effettuare a campione i controlli sui requisiti di carattere generale ex art. 80 Codice in capo agli operatori, sia in fase di richiesta di ammissione al mercato elettronico sia ai fini della permanenza nello stesso, attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici. Alla stazione appaltante, invece, spetta esclusivamente la verifica dei requisiti economici e finanziari e tecnico-professionali previsti a livello di singo­la procedura, nonché eventualmente la verifica dei requisiti di carattere generale qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai sensi del comma 6-bis.

Sotto un profilo procedurale, occorre subito evidenziare che il richiamo al “mercato elettronico” contenuto nei commi 6-bis e 6-ter dell’art. 36 risulta alquanto generico e di non facile applicazione.

Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. bbbb) del d.lgs. n. 50/2016, il “mercato elettronico” è definito come uno strumento di acquisto e di negoziazione che consente acquisti telematici per importi inferiori alla soglia di rilievo europeo basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via telematica. Pensiamo al MePA (Mercato elettronico della pubblica amministrazione gestito da Consip), al sistema telematico di negoziazione messo a disposizione dalle centrali regionali di committenza, o al portale gare delle singole stazioni appaltanti; strumenti caratterizzati da una gestione dematerializzata dei processi di acquisto, ma che presentano notevoli differenze procedurali.

Facciamo qualche esempio:

• il MePA è contemporaneamente uno strumento di negoziazione (si pensi alla RDO – Richiesta di offerta) e uno strumento di acquisto (si pensi all’ODA – Ordine diretto di acquisto) grazie alla presenza di cataloghi elettronici, caratteristica quest’ultima non presente di regola nelle piattaforme regionali o delle singole stazioni appaltanti;
• nell’ambito del MePA è possibile gestire solo procedure negoziate ai sensi degli artt. 36 e 63 del Codice; attraverso le altre piattaforme telematiche è possibile gestire anche procedure aperte e ristrette nonché gare di importo superiore alla soglia comunitaria;
• il MePA prevede un sistema di acquisti basato sulla pubblicazione (da parte di Consip) di bandi di abilitazione suddivisi per categorie merceologiche; gli altri portali prevedono, invece, la pubblicazione di bandi/avvisi (rispettivamente ad esempio per le procedure aperte e per le acquisizioni di manifestazioni di interesse) e/o l’istituzione del c.d. Albo degli operatori di fiducia/elenco di operatori;
• l’utilizzo del MePA è consentito solo per l’affidamento di appalti; di­versamente con gli altri portali è possibile anche gestire concessioni o procedure di alienazione;
• relativamente ai lavori pubblici, è possibile ricorrere al MePA solo per l’affidamento dei lavori di manutenzione (ordinaria e straordinaria); tale limite non è previsto di regola per le altre piattaforme.
• Dall’elencazione delle caratteristiche sopra illustrate, appare chiaro, dunque, che il legislatore pur facendo riferimento nei commi 6-bis e 6-ter alle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettro­nici, abbia – tuttavia – tenuto presente le modalità di funzionamento del MePA ovvero di quelle procedure telematiche legate ad un bando di abili­tazione o all’albo dei fornitori.

Uno schema procedurale, dunque, bifasico:

In particolare, da una lettura coordinata delle nuove disposizioni, vie­ne a delinearsi un nuovo quadro dei controlli per le gare sotto soglia come di seguito specificato:

P l’ambito di applicazione della novella legislativa è circoscritto in effetti alle sole procedure negoziate telematiche a condizione che gli invitati siano operatori economici “prequalificati” nell’ambito di un bando di abilitazione o albo di fiducia;

• l’attività di controllo “preventivo” esercitata dal gestore della piattafor­ma in fase di ammissione e permanenza al mercato elettronico (esempio Consip per il Mepa, ovvero il Comune per la piattaforma gestita dallo stesso) può riguardare, infatti, soltanto le procedure negoziate escludendo le pro­cedure ordinarie caratterizzate da un’indeterminatezza degli operatori economici partecipanti;
•  la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del Codice è prevista in capo al gestore della piattaforma; rimane ferma, in ogni caso, la competenza della stazione appaltante ad effettuare tale attività – in aggiunta, quindi, alla verifica dei requisiti speciali – qua­lora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai sensi del comma 6-bis;
• A livello operativo, si evidenzia schematicamente che nell’ambito degli acquisti effettuati dal Comune tramite il Mepa (Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione) Consip è il gestore della Piattaforma; diversamente, se il Comune fa ricorso ad una propria piattaforma (nei limiti di compatibilità con la vigente normativa di settore) attivando ad esempio un elenco o un albo di fornitori da cui individuare gli operatori economici da invitare a successive procedure di gara, il gestore della Piattaforma sarà il Comune stesso.
• Estratto normativo
• D.Lgs.n.50/2016 art.36
  6. Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni.

   

  6-bis. Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 81, comma 2, tale verifica è effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la Banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza nei mercati elettronici.

  6-ter. Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali ferma restando la verifica del possesso dei requisiti generali effettuata dalla stazione appaltante qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai sensi del comma 6-bis